Tratado
Um tratado internacional é um acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional. Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional – principalmente os Estados nacionais e as organizações internacionais – estipulam direitos e obrigações entre si.
O direito dos tratados, sempre baseado em alguns princípios gerais como o livre consentimento, a boa fé e o pacta sunt servanda, era regulado desde o princípio da civilização até o século XX pelo costume jurídico, que lhe definia as formas de constituição, alteração, extinção e efeitos. As regras costumeiras foram codificadas naquele século pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT). Produto do trabalho da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, a CVDT foi celebrada em 22 de maio de 1969 e entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980. Embora a notícia de outros tratados do início da civilização tenha chegado até os dias de hoje, o seu mais antigo registro seguro é o acordo de paz celebrado entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramessés II, faraó egípcio. Este acordo, que ficou conhecido como tratado de Cadexe, foi celebrado por volta de 1280 a 1 272 a.C. e pôs fim à guerra nas terras sírias.
A prática internacional registra o uso livre dos diversos sinônimos da palavra “tratado” – convenção, acordo, protocolo etc. A rigor, do ponto de vista jurídico, tais nomes importam pouco e não são aplicados de maneira coerente. Existe, porém, em alguns casos, o hábito, nem sempre seguido, de se atribuir a certos tratados nomes específicos, como por exemplo: A proliferação de sinônimos pode causar certa confusão quanto à natureza jurídica do texto. Por exemplo, diante de um texto denominado “memorando de entendimento” celebrado entre dois Estados, o analista pode indagar se se trata de um tratado ou apenas de uma declaração de boa-vontade. Será um tratado se estipular direitos e obrigações e se estiver claro que as Partes o celebraram com o intuito de vincular-se (obrigatoriamente) às suas disposições.
São condições de validade dos tratados internacionais:
Capacidade das partes contratantes
Somente aos sujeitos de direito internacional se reconhece o chamado direito convencional (ou treaty-making power, em inglês). Em outras palavras, como regra geral, apenas os Estados nacionais, as organizações internacionais, a Santa Sé e os beligerantes e insurgentes podem celebrar tratados. Os estados federados (membros de uma federação) somente podem concluir tratados caso estejam autorizados para tanto pela respectiva União federal (não é o caso do Brasil). As organizações internacionais podem celebrar tratados desde que o seu ato constitutivo o autorize. A Santa Sé, embora não seja um Estado nacional na definição clássica, exerce, tradicionalmente, o direito convencional. Alguns juristas entendem que os beligerantes e os insurgentes só podem concluir tratados sobre o conflito em que estejam envolvidos.
Habilitação dos agentes signatários
Os sujeitos de direito internacional concedem uma autorização formal para que seus agentes negociem e concluam um tratado, chamada "plenos poderes". Os agentes signatários também são chamados de "plenipotenciários". Os atos relativos ao tratado, tomados por pessoa sem plenos poderes, não têm efeito legal, a não ser que o respectivo Estado os confirme. A "carta de plenos poderes" é o instrumento que contém esta autorização e deve ser trocada pelos agentes signatários, no caso de um tratado bilateral, ou depositada junto a um Estado ou organização internacional (“depositário”), no caso de tratado multilateral. Os Chefes de Estado e de Governo e os Ministros do Exterior estão dispensados da apresentação dos plenos poderes. Considera-se que os chefes de missão diplomática dispõem de plenos poderes para os tratados negociados e concluídos com o Estado junto ao qual estão acreditados. O mesmo se aplica aos chefes de delegações acreditados a uma conferência internacional, para os tratados originados naquela conferência.
Consentimento mútuo e formalidade
A convergência das vontades das Partes é essencial à existência do tratado (da mesma forma que para um contrato em direito civil ou comercial). A vontade das Partes deve ser expressa de maneira formal, motivo pelo qual é obrigatória a forma escrita. Também essenciais à conformação do tratado são os efeitos jurídicos que as Partes desejam produzir com a sua celebração. O tratado só é tratado se gerar direitos e obrigações para as Partes Contratantes, no que os juristas chamam de animus contrahendi, a vontade de obrigar-se ou de vincular-se. Evidentemente, a vontade das Partes deve estar livre de qualquer vício, como o erro, o dolo e a coação. Qualquer destes vícios pode ser invocado como causa de nulidade de um tratado.
Objeto lícito e possível
Como qualquer outro ato jurídico, o objeto do tratado deve ser lícito e possível, sem o que o tratado é considerado nulo. Com relação à licitude do objeto, considera-se nulo o tratado cujo objeto conflite com uma regra imperativa de direito internacional geral, isto é, “uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”. São poucas as regras imperativas dessa natureza, mas costuma-se citar como exemplo a Carta das Nações Unidas (1945).
Há diversos sistemas de classificação dos tratados, em geral matéria mais útil ao ensino jurídico do que à prática. Uma classificação possível é oferecida a seguir:
Quanto ao número de partes
Os tratados podem ser bilaterais (duas Partes) ou multilaterais (mais de duas Partes). Alguns juristas distinguem, ainda, os tratados plurilaterais (mais de duas Partes), reservando o termo “multilateral” ao tratado com grande número de Partes.
Quanto à natureza do objeto
Alguns juristas classificam os tratados em normativos e contratuais, segundo produzam norma de conduta para as Partes (“tratado-lei”) ou apenas resultem num negócio jurídico (“tratados-contrato”). Outros negam validade a este tipo de distinção.
Quanto ao procedimento
Os juristas distinguem os tratados em sentido estrito dos acordos em forma simplificada. Aqueles apresentam mais de uma fase entre a assinatura e a ratificação; estes têm apenas uma fase – a assinatura já torna o tratado obrigatório. O acordo em forma simplificada não se confunde, necessariamente, com o chamado acordo executivo. Este último existe em certos países cujas ordens constitucionais outorgam ao Poder Executivo a autorização para celebrar - e vincular-se a - tratados sobre determinados assuntos sem necessidade de consulta ao Legislativo. Um mesmo tratado pode ser considerado por uma das Partes como um acordo executivo (i.e., sem necessidade de submetê-lo ao Legislativo daquele país) e pela outra como um acordo stricto sensu (sua ordem constitucional exige a apreciação legislativa prévia à ratificação).
Se devidamente celebrado e ratificado, o tratado gera direitos e obrigações para as Partes Contratantes, no plano internacional. Ou seja, a partir da ratificação, o tratado é obrigatório para as Partes. Em alguns países, o seu direito constitucional exige ainda um passo adicional para que os termos do tratado sejam aplicáveis pelos órgãos internos do Estado: a promulgação. Como regra geral, o tratado não pode aplicar-se a Estados que dele não fazem parte: pacta tertiis nec nocent nec prosunt.
Os juristas usualmente identificam as seguintes fases para a conclusão de um tratado internacional:
Negociação
É a primeira fase do processo de conclusão de um tratado, da competência exclusiva do Poder Executivo. Ao término desta fase, existe um texto escrito que é consensual e que pode ser rubricado pelos negociadores. A rubrica não é assinatura, mas apenas autentica o texto negociado. Nesta fase inicial, as Partes procuram elaborar o texto convencional, por meio de propostas de redação.
Assinatura
A assinatura é um ato que autentica o texto do tratado mas não o torna imediatamente obrigatório para as Partes. A assinatura faz-se, via de regra, sob reserva de ratificação, i.e., é necessário um ato adicional e posterior (usualmente chamado “ratificação”) que comunique a vinculação do Estado aos termos do tratado. A critério da Parte Contratante, a sua assinatura pode desde já vinculá-la juridicamente (sempre que o seu direito constitucional o permitir). A assinatura marca o início do prazo (se houver) para depósito dos instrumentos de ratificação. Assina o tratado, em nome do Estado que representa, o agente que estiver munido de plenos poderes (ou quer deles estiver dispensado – V. Habilitação dos agentes signatários, acima). A competência para conceder os plenos poderes costuma ser do Poder Executivo.
Procedimento interno
A assinatura sob reserva de ratificação (a mais comum) permite o início do procedimento interno de aprovação do tratado. É a fase na qual os órgãos internos do Estado apreciam o teor do tratado e o aprovam ou o rejeitam. Em determinados Estados, o seu direito constitucional exige que o tratado seja submetido à apreciação do Poder Legislativo (Congresso, Parlamento, Senado, etc.); em outros, não há este tipo de exigência e o Poder Executivo é livre para ratificar o tratado quando lhe convier; em outros Estados, ainda, a necessidade de aprovação legislativa existe para alguns tipos de tratado, e não para outros. Em geral, o Poder Executivo detém a prerrogativa de decidir quando enviar o tratado para apreciação legislativa. Ou seja, o envio ao Poder Legislativo não é automático – o Executivo pode decidir-se por não o enviar; neste caso o tratado não entra em vigor para aquele Estado.
Ratificação
A ratificação é o ato pelo qual uma Parte Contratante informa à(s) outra(s) que se considera doravante obrigada aos termos do tratado no plano internacional. Pode ocorrer que o tratado não entre em vigor neste momento, caso o seu texto estipule uma condição adicional para tanto (número mínimo de ratificações, para um tratado multilateral; ou um prazo após a entrega do segundo instrumento de ratificação, para um tratado bilateral). A ratificação é um ato discricionário, isto é, a Parte Contratante decide livremente sobre a sua conveniência e oportunidade. No plano interno dos Estados, costuma ser ato (também discricionário) do Poder Executivo. Uma vez concluídos os procedimentos internos (ver acima), o Executivo costuma ter a prerrogativa de decidir quando ratificar o tratado e o fará se assim o desejar.
Promulgação e publicação
O direito constitucional de alguns Estados exige, ainda, para que o tratado seja obrigatório para os seus órgãos internos, a promulgação. Esta é o ato jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado atesta a existência de um tratado devidamente ratificado e ordena a sua execução no seu território. A partir de então, o tratado é obrigatório também no plano interno. Cabe ressaltar a diferença, em termos práticos, entre os efeitos da ratificação e os da promulgação. Se um Estado ratifica um tratado mas não o promulga (e o seu direito constitucional exige a promulgação), o texto convencional lhe é obrigatório no plano internacional mas não no plano interno. Neste caso, o Estado em questão pode ver-se na posição de ser cobrado nas suas obrigações convencionais pelas demais Partes Contratantes, mas acontecer de um de seus órgãos internos recusar-se a aplicá-las por falta de promulgação. Nasce, então, uma situação de responsabilidade internacional da parte do Estado faltoso.
Registro
A Carta das Nações Unidas (1945) estabelece que todos os tratados devem ser registrados no Secretariado da ONU. Os tratados não registrados não podem ser invocados perante órgão da ONU. O registro advém do princípio que condena a diplomacia secreta. Outras organizações internacionais também podem exigir o registro de tratados sobre certos assuntos, como no caso da Organização de Aviação Civil Internacional e da Agência Internacional de Energia Atômica.
A reserva é uma declaração unilateral da Parte Contratante, expressa no momento do consentimento, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de uma ou mais disposições do tratado em relação àquela Parte Contratante. Em outras palavras, a Parte, ao assinar ou ao ratificar o tratado, pode informar às demais Partes que: A reserva é consequência de pequenos desacordos sobre o texto do tratado que não ameaçam o espírito deste; neste caso, por vezes, para a Parte é mais vantajoso acatar o texto como está e fazer uma reserva a uma disposição que lhe desagrade do que rejeitar o tratado inteiro. Em geral, a reserva é cabível em tratados plurilaterais ou multilaterais, não bilaterais. Nos acordos bilaterais, a falta do consenso completo inviabiliza o texto. Caso uma Parte discorde das reservas apresentadas por outra Parte, a primeira pode oferecer uma objeção. Neste caso, compete à primeira indicar se considera o tratado em vigor entre si mesma e a segunda Parte.
Denúncia
A denúncia é o ato unilateral pelo qual uma Parte Contratante manifesta a sua vontade de deixar de ser Parte no tratado. A rigor, a denúncia pode não extinguir o tratado, pois a saída de apenas uma Parte não afeta um tratado que tenha, originalmente, mais de duas Partes. Já a denúncia a um tratado bilateral necessariamente o extingue. Caso um tratado contenha disposições processuais acerca da denúncia, basta à Parte Contratante segui-las para desobrigar-se do texto convencional. Mesmo que o tratado nada diga a respeito, é lícito à Parte denunciá-lo, cabendo discutir apenas se existiria um prazo (pré-aviso ou notice em inglês) entre a denúncia e os seus efeitos (a desvinculação, para a Parte, dos efeitos jurídicos do tratado). Se o próprio tratado não contiver regra sobre o pré-aviso, vale a da CVDT (doze meses entre a denúncia e seu efeito); neste caso, se a Parte que denuncia não é membro da CVDT, a denúncia tem efeito imediato.
