Direito comum

Com o ano 1000, impulsionado pelo crescente dinamismo da economia, pelo desenvolvimento das comunicações e do tráfego que passou a colocar o Ocidente em contato com um número cada vez maior de povos, e estimulado pela procura por uma formação educacional das classes sociais em ascensão, o ambiente cultural passou a exigir conteúdos e atitudes cada vez mais articulados. O renascimento cultural caminhou de mãos dadas com o florescimento da vida urbana e as cidades, lentamente, substituíram os mosteiros como centros de cultura. A preciosa descoberta do Plácito de Márturi (1076) remonta a este período, sendo considerada um acontecimento crucial para o nascimento do direito moderno. Pela primeira vez em séculos, um fragmento do Digesto de Justiniano - isto é, uma coleção da jurisprudência da Roma antiga - foi citado para a resolução de um caso prático. O primeiro a tentar estudar o Corpus de Justiniano foi Pepo de Bolonha, embora provavelmente apenas para a erudição pessoal, e não de forma sistemática e didática como viria a fazer, algum tempo depois, Irnério, que, entre 1100 e 1120, encontrou os livros da compilação promovida pelo Imperador Justiniano I. Estas descobertas permitiram-lhe adquirir conhecimentos técnico-jurídicos superiores aos ensinados nas escolas episcopais da época e transformaram o direito numa ciência autônoma, reabilitando o direito romano na condição de lei vigente, ou mesmo considerando-o o direito por excelência, comum ao todos os membros da Respublica christiana. Na realidade, apenas do ponto de vista formal essa legislação se manteve constante, pois houve uma extensa pesquisa e reelaboração, produto do trabalho contínuo de comentário levado a cabo por Irnério e, mais genericamente, pela Escola de Glosadores que se fundou em Bolonha. O renascimento jurídico realiza-se assim com a fundação da Escola de Bolonha, que, fomentando a propagação do estudo do direito romano na sociedade europeia daquele tempo, conduziu ao surgimento de uma ciência do direito europeia. A razão do florescimento espontâneo das escolas e, em particular da de Bolonha, está ligada à necessidade de responder seja à procura por uma melhor formação da parte dos cidadãos privados, seja às necessidades colocadas pelas novas estruturas econômicas e políticas. Assim, municípios e os principados, que estavam em vias de formação, necessitavam de notários e de juristas para que pudessem efetivamente se constituir.

O resultado principal da atividade de Irnério e de seus discípulos - isto é, uma longa obra de comentários contínuos e criativos, e não uma reapresentação servil de leis - levou a que um texto, originalmente secular e esquecido, viesse a se transformar em uma legislação pronta para imediata aplicação. Por isso, não se pode considerá-los meros interpretes iuris, também também, conditores iuris, isto é, fundadores da lei. As dificuldades que Irnério e seus discípulos tiveram de transpor eram notáveis. Em primeiro lugar, os textos que lhes serviam de fonte haviam sido escritos há alguns séculos, o que aumentava a dificuldade de compreensão. Em segundo lugar, a transmissão não se havia dado de maneira íntegra e perfeita, mas antes obscura e fragmentária: o material com que trabalhavam era complexo e heterogêneo. Por esta razão, esses glosadores exploraram esse material jurídico, procurando corrigir-lhe as antinomias e erros interpretativos. O trabalho inicial, portanto, consistia em realizar a interpretação dos fragmentos com grande cuidado, um passo após outro. Gradativamente, alcançou-se o domínio completo das matérias contidas no Corpus de Justiniano. Por meio do trabalho de interpretação do texto, com certa criatividade, os glosadores lograram ligar as antigas leis a questões jurídicas novas, isto é, fazê-las abranger situações para as quais elas não haviam sido previstas.

Com o passar do tempo, as diferenças de interpretação nas glosas se acentuaram. Com isso, nasceu um novo gênero de literatura jurídica: a summa. Assim, para os juristas da época, o texto de Justiniano e a interpretação que dele se fazia não se diferenciavam formal ou substancialmente: as glossae e as summae eram consideradas da mesma forma que o texto, tanto que a Summa de Azão passou a ser usada como fonte normativa. Com a compilação dos trabalhos dos glosadores feita na Glosa ordinária de Acúrsio, sobreveio a chamada Era dos Comentadores (séculos XIV a XV), na qual, por meio de uma fratura progressiva entre glosas e comentários, juristas como Bártolo de Saxoferrato e Baldo de Ubaldo exploraram as fontes da jurisprudência romana com o objetivo de encontrar as respostas que a sociedade da época exigia. Ambicionava-se a construção orgânica e científica do direito da época. Até então a historicidade do direito e sua relativização nunca haviam sido enfatizadas. É a partir desse momento que o jurista começa a se colocar diante da sociedade de forma mais prática, isto é, como um intérprete capaz de oferecer soluções obtidas com base no direito comum, mas que pudessem conviver com os iura propria de cada território.

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Assim, com o renascimento da ciência do direito e a retomada prática da escrita em razão dos atos notariais, o conceito de personalidade do direito é substituído pelo de territorialidade. A respeito, há um vestígio interessante nas Quaestiones de iuris subtilitatibus, em que Irnério ou algum discípulo seu afirma que as normas bárbaras não devem continuar a vigorar como um direito pessoal, visto que isso seria incompatível com a unidade do Sacro Império Romano-Germânico. Assim, o conjunto de sistemas jurídicos de cada unidade do Império (os iura propria) estariam subordinados ao direito comum. No entanto, o conceito de unum imperium padecia de excessiva rigidez dogmática e, ao não permitir a existência de nenhum outro direito, revelava-se pouco realista. Afirmar essa tese seria negar-se a compreender as mudanças que haviam acontecido, sobretudo a fragmentação política. As comunas já haviam posto em xeque a ideia de uma realidade universal.

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Além do Codex de Justiniano, tal como foi interpretado pela Escola de Bolonha, a outra pedra angular do mundo medieval foi o direito canônico, nascido em conjunto com o florescimento da escola dos glosadores de Bolonha, pois sua influência se espraiou até as raias do direito eclesiástico. Embora o direito romano tivesse por base um conjunto de texto datados do século VI e explorados como um conjunto de fontes apenas no século XII, as fontes de direito da Igreja Católica apenas em parte foram constituídas por material dos séculos anteriores, reorganizados na era do renascimento jurídico: as epistolae decretales dos papas datam, por exemplo, dos sécs. XII a XV. O ius commune em toda a Europa era, portanto, utrumque ius, isto é, um e outro direito, aquele do mundo jurídico e aquele do mundo espiritual, entre os quais não havia nenhuma fronteira, mas, antes, uma profunda união.

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A partir do século XV, passa-se de uma concepção medieval a uma concepção diversa de mundo, da vida e também de direito. A concepção medieval assentava-se na convicção de que a Respublica christiana fosse herdeira do Império Romano e, assim, querida por Deus, constituindo-se não apenas uma unidade religiosa, mas também política. Entre os anos de 1400 e 1500, esta visão - conjuntamente com o Império - esmaece e dá lugar a concepções diversas. No século XVI, em primeiro lugar, foi fundada a escola dos humanistas. Estes juristas fizeram parte de um movimento intelectual mais amplo da época, e compartilharam do entusiasmo pela volta às fontes, a aversão pelo barbarismo medieval (em especial, pelo baixo nível de latim) e a predileção pelo método filológico e histórico, destinado a descobrir o verdadeiro significado da antiguidade clássica e de suas obras. Os juristas humanistas queriam, pois, reconstituir o direito romano e o papel que este desempenhava na Antiguidade, e, para isto, era preciso liberá-lo das distorções medievais, desenvolvendo-o um verdadeiro estudo histórico. Foi nisto que se empenharam os humanistas, e não há dúvida de que lograram obter uma compreensão mais exata e profunda do direito romano e da sociedade na qual ele funcionada. Difundiu-se, por isso, a convicção de que o direito puro da antiguidade era aplicável exclusivamente à Roma antiga. Assim, a perspectiva crítica que se passou a adotar no estudo do ius commune decretou progressivamente o seu fim, o que, historicamente, correspondeu à progressiva absorção estatal do direito.