Estupro na legislação brasileira

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Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso ordinário em habeas corpus (RHC 93906/PA) que teve o Ministro Ribeiro Dantas como relator, afirma ele em sua decisão: “O beijo lascivo ingressa no rol dos atos libidinosos e, se obtido mediante violência ou grave ameaça, importa na configuração do crime de estupro. Evidentemente, não são lascivos os beijos rápidos lançados na face ou mesmo nos lábios, sendo preciso haver beijos prolongados e invasivos, com resistência da pessoa beijada, ou então dos beijos eróticos lançados em partes impudicas do corpo da vítima. Por conseguinte, verificar-se-á estupro mediante violência caso a conduta do beijo invasivo busque a satisfação da lascívia, desde que haja intuito de subjugar, humilhar, submeter a vítima à força do agente, consciente de sua superioridade física” Atualmente a pena no Brasil é de 6 a 10 anos de reclusão para o criminoso no caso de estupro simples, aquele disposto no caput, podendo, porém, aumentar quando qualificado; se há lesão corporal grave da vítima passa para 8 a 12 anos, o mesmo ocorre se a vítima possui entre 14 a 18 anos de idade; e para 12 a 30 anos, se a conduta resulta em morte.

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A compreensão da evolução jurídica ao longo da história é de suma importância, entre outros motivos, para entender por onde passamos e onde queremos chegar. O direito penal sexual brasileiro não destoa dessa premissa, sendo fundamental traçar sua evolução no transcorrer do tempo, a fim de melhor compreender sua situação no tempo presente. No decorrer da história do nosso país, desde a chegada dos portugueses até os dias atuais, tivemos a vigência de três códigos penais. O primeiro data do período imperial do Brasil; o segundo é da época da República Velha; e o último - embora tenha passado por muitas alterações - remete à década de 1940 (LUTHOLD, 2013). O Código Penal do Império (1830), em seu Capítulo II, Parte III, dispunha sobre os crimes contra a segurança da honra. Nesse trecho havia a referência às punições contra os crimes de estupro – com a ressalva de que cometido contra a vítima mulher virgem ou honesta, ou com idade inferior a 17 anos - e rapto. Em outras palavras, a conduta só era tipificada quando fossem respeitadas algumas características subjetivas da vítima.

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Mantendo parte da perspectiva histórica, podemos afirmar que em Roma a ideia de bem jurídico não existia. Contudo, existiam grupos relacionados à esfera sexual, onde três deles tinham grande destaque: injurie atroces, pecado nefando e a categoria da bigamia e adultério. A injurie atroces representa a própria violação da liberdade sexual. O pecado nefando, por sua vez, está relacionado à moralidade sexual ou ao conceito da sociedade acerca das limitações nas relações sexuais entre os indivíduos. Por fim, encontrava-se a categoria que protegia a ordem familiar, que incluía condutas como a bigamia e o adultério. Tais bens rescindiram com o advento da modernidade, sobejando um verniz subjetivo à esfera sexual. O ponto principal - e o paradigma inicial das teses tradicionais - é que o direito penal não pode deixar de ter como saber os valores ético-sociais. Estes valores exigem a proteção penal e estão em constante movimento, pois, conforme uma determinada sociedade amadurece, seus valores éticos sociais se transformam.

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Diversos princípios gerais penalistas podem ser reinventados a fim de serem aplicados ao Direito Penal sexual. Destacam-se três princípios de suma importância para a sua (re)interpretação: a intervenção mínima, o in dubio pro libertate e a tolerância. Tal princípio alude ao direito penal como uma espécie de último recurso a ser utilizado. No assunto aqui discutido, não poderia ser diferente. O Direito Penal firma-se como a ultima ratio ou última fronteira da política social, devendo conceder às outras áreas de controle a possibilidade de resolução dos problemas sociais. Só deve haver sua intervenção quando os bens jurídicos mais importantes estiverem em questão, visto que ele é o disciplinador das condutas dos indivíduos. É uma expressão em latim que em sentido literal significa “na dúvida, a favor da liberdade”. Klug é um dos primeiros a considerar a aplicação desse princípio na esfera sexual. O autor menciona que existem casos excepcionais e gritantes, aos quais não restam dúvidas acerca da aplicabilidade do direito. Sendo a liberdade individual definida como um bem jurídico imprescindível, esse princípio é de suma importância nos casos com maior influência da moral ou religiosa, pois ele é uma proteção à liberdade individual da vítima. (SILVEIRA, 2008, p. 180)

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Com a mais nova atualização do Código Penal brasileiro, dada em 2009, o bem jurídico protegido pelo código passa a ser a dignidade sexual. Sendo assim, o Código começa finalmente a entrar em sintonia com a Constituição Federal de 1988. A carta magna legisla sobre a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), estabelecendo que toda pessoa tem direito à liberdade e ao respeito pela sua vida sexual, como também deve respeitar as opções sexuais alheias. É primoroso ressaltar que é o Estado que detém o dever de assegurar esse direito (MAGGIO, 2013). O Código Penal considera penalmente relevante a relação sexual não consentida. Ainda estabelece o crime de estupro como ato de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libinoso” (art. 213 do CP). O Código também passa a estabelecer que o crime pode ser cometido contra qualquer pessoa. Isto é, o que antes era um crime que se referia apenas a violência sexual contra mulheres, agora considera também o homem como agente protegido pelo código. Maggio afirma: “São quatro os elementos que integram o delito: (1) constrangimento decorrente da violência física (vis corporalis) ou da grave ameaça (vis compulsiva); (2) dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino ou masculino; (3) para ter conjunção carnal; (4) ou, ainda, para fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso. O estupro, consumado ou tentado, em qualquer de suas figuras (simples ou qualificadas), é crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, V)” (MAGGIO, 2013).

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Em 2020 o Superior Tribunal de Justiça apresentou em sua jurisprudência teses sobre os crimes contra a dignidade sexual. A “Advocacia Criminal em Pílulas" aponta 35 delas, dentre as quais podemos destacar 7: “[...] 2) Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos; [...] 9) O estado de sono, que diminui a capacidade da vítima de oferecer resistência, caracteriza a vulnerabilidade prevista no art. 217-A, § 1º, do Código Penal - CP. [...] 11) O beijo lascivo integra o rol de atos libidinosos e configura o crime de estupro se obtido mediante emprego de força física do agressor contra vítima maior de 14 anos. [...] 22) No estupro de vulnerável, a tenra idade da vítima pode ser utilizada como circunstância judicial do art. 59 do CP e, portanto, incidir sobre a pena-base do réu. [...] 28) Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de corrupção sexual de maiores de 14 e menores de 18 anos, previsto na redação anterior do art. 218 do CP, deixou de ser tipificado, ensejando abolitio criminis. [...] 30) A conduta daquele que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 18 anos e maior de 14 anos em situação de prostituição ou de exploração sexual somente foi tipificada com a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, que incluiu o art. 218-B, § 2º, I, no CP, não podendo a lei retroagir para incriminar atos praticados antes de sua entrada em vigor. 31) O segredo de justiça previsto no art. 234-B do Código Penal abrange o autor e a vítima de crimes sexuais, devendo constar da autuação apenas as iniciais de seus nomes” (FIGUEIREDO, 2021).

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Apesar das leis, muitas vezes os estupradores saem impunes no Brasil, e a vítima sofre tanto na hora do crime quanto durante o processo criminal. Há muitos casos de policiais que menosprezam a denúncia da vítima e processos que não são investigados, principalmente se quem sofreu o crime estava se vestindo com roupas mais curtas; ou se o crime ocorreu há muito anos, o que torna difícil investigar e provar o ocorrido. É preciso levar em conta que, além do abuso físico, existe também um abuso psicológico e moral. Mesmo com a criação de mecanismos que visam impedir a discriminação de gênero, como as delegacias da mulher, muitas vezes as pessoas envolvidas não estão treinadas e a mulher abusada sofre tanto quanto se fosse fazer o boletim de ocorrência em uma delegacia convencional.

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A legislação penal brasileira sempre sofreu muita influência da força dos costumes como amparo para criar a figura dos crimes. Isso porque tinha-se, tradicionalmente, a ideia de que o Direito Penal não poderia dissociar-se em sua base dos valores ético-sociais predominantes na sociedade, de tal modo que, por muito tempo, os bens jurídicos protegidos eram justificados em prol da moral, da família e dos bons costumes. Até 2005, antes da promulgação da Lei nº 11.106, havia termos como “mulher honesta” e “mulher virgem” na legislação penal, bem como atenuantes nas circunstâncias de violências que fossem cometidas “para fim de casamento”. Adicionalmente, existiam infrações inseridas sob a categoria protetiva do âmbito familiar, como o adultério e a bigamia, então tipificadas no Código Penal, além de agravantes para a hipótese de o infrator ser casado no caso do estupro. Nesta última hipótese, o foco de proteção da sanção penal não era estritamente a vítima, mas sim a violação à família e à moral.

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A Lei 12.845/2013 obriga os hospitais do Sistema Único de Saúde a prestar atendimento emergencial às vítimas de violência sexual, incluindo o diagnóstico e tratamento de lesões e a realização de exames para detectar gravidez e doenças sexualmente transmissíveis. A recomendação à vítima é que, após o ocorrido, seja feito o contato com as autoridades policiais, para que possa ser registrado um boletim de ocorrência. Também é importante que se busque atendimento médico, a fim de realizar o exame de corpo delito para que possam ser obtidas provas do crime, assim como receber medicamentos anti-retrovirais e a pílula do dia seguinte, é indicado que não se tome banho antes de se dirigir ao local, visto que podem ser removidos indícios do ocorrido. No Brasil, em termos de atendimento e apoio às mulheres, se tem a Casa da mulher brasileira, a Delegacia da mulher, núcleos de atendimento à mulher dentro de delegacias comuns, defensorias públicas e especializadas nas questões relacionadas à mulher e promotorias especializadas, a possibilidade da criação de juizados especializados, além de organizações independentes que buscam fornecer uma rede de apoio a vítimas de violência doméstica ou sexual.

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O Jornal da USP traz a fala da doutora em Antropologia Social e professora do Departamento de Antropologia da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciencias Humanas (FFLCH) da USP, Ana Lúcia Pastore Schritzmeyer sobre a importância de valorizar a palavra da vítima nos crimes de estupro: “É muito difícil que uma mulher exponha sua intimidade, corpo e privacidade só para aparecer” (SCHRITZMEYER, 2020). Ela ainda destaca: “O crime de estupro é um daqueles que têm a maior distância entre os casos que efetivamente ocorrem e os casos que chegam a julgamento. A maioria dos casos sequer chega à notificação policial” (SCHRITZMEYER, 2020). Ou seja, as vítimas dificilmente têm a coragem de denunciar, pois o julgamento moral trazido pela sociedade é tão assustador quanto a violência sofrida. Então, a desvalorização da palavra de uma vítima desmotiva centenas de outras a denunciar. O STJ também destaca sobre a palavra da vitíma em crimes de estupro: "A palavra da vítima, em crimes de conotação sexual, constitui relevante elemento probatório, mormente quando se mostra coerente com o restante da prova produzida e, em razão da pouca idade da ofendida, está respaldada por avaliações e laudos psicológicos, médicos e psiquiátricos. Precedentes do STJ" (STJ, Min. Napoleão Nunes Maia Filho).