Common law
Common Law é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui, portanto, uma família do direito diferente da família romano-germânica, que enfatiza os atos legislativos. Seu berço e caso mais paradigmático é o direito da Inglaterra.
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Na lei, a lei comum (também conhecida como precedente judicial ou lei feita por juízes, ou jurisprudência) é o corpo de leis criado por juízes e tribunais quase-judiciais semelhantes em virtude de serem declaradas através de opiniões escritas. A característica definidora de “common law” é que ela surge como precedente. Nos casos em que as partes discordam sobre qual é a lei, um tribunal de direito consuetudinário analisa as decisões precedentes anteriores dos tribunais relevantes e sintetiza os princípios desses casos anteriores conforme aplicáveis aos fatos atuais. Se uma disputa semelhante foi resolvida no passado, o tribunal geralmente é obrigado a seguir o raciocínio usado na decisão anterior (um princípio conhecido como stare decisis). Se, no entanto, o tribunal considerar que a disputa atual é fundamentalmente distinta de todos os casos anteriores (chamado de " matter of first impression"), e os estatutos legislativos são omissos ou ambíguos sobre a questão, os juízes têm a autoridade e o dever de resolver a questão, se uma parte ou outra tem que ganhar e, em desacordo com a lei, os juízes tomam essa decisão. O tribunal emite um parecer que fundamenta a decisão, e esses motivos se organizam de acordo com as decisões anteriores como um precedente jurídico para vincular futuros juízes e litigantes. O direito consuetudinário, como o corpo de direito feito por juízes, está em contraste e em pé de igualdade com estatutos que são adotados por meio do processo legislativo e regulamentos que são promulgados pelo poder executivo. O Stare decisis é o princípio segundo o qual os casos devem ser decididos de acordo com regras de princípios consistentes para que fatos semelhantes produzam resultados semelhantes, está no cerne de todos os sistemas de direito comum.
Definições sobre o conceito
O termo direito comum tem muitas conotações. Os três primeiros apresentados aqui são os usos mais comuns dentro da comunidade jurídica. Outras conotações de séculos passados são às vezes vistas e às vezes ouvidas na fala cotidiana.
O direito comum (common law) em oposição ao direito estatutário e ao direito regulatório
A primeira definição de "direito comum" dada no Black's Law Dictionary, 10ª edição, 2014, é "O corpo da lei derivado de decisões judiciais, em vez de estatutos ou constituições; [sinônimo] CASE LAW (direito do caso), [contraste] STATUTY LAW (direito estatutário)". Este uso é dado como a primeira definição nos dicionários jurídicos modernos, caracteriza-se como o uso “mais comum” entre os profissionais do direito, e é o uso frequentemente visto nas decisões dos tribunais. Nesta conotação, "direito comum" (common law) distingue a autoridade que promulgou uma lei. Por exemplo, a lei na maioria das jurisdições anglo-americanas inclui "lei estatutária" promulgada por uma legislatura, lei reguladora "legislação delegada ”(no Reino Unido) promulgada por agências do poder executivo de acordo com a delegação de autoridade de criação de regras da legislatura, e lei comum ou “ jurisprudência ”, ou seja, decisões emitidas por tribunais (ou tribunais quase judiciais dentro de agências). Esta primeira conotação pode ser diferenciada em:
Sistemas jurídicos de direito comum em oposição a sistemas jurídicos de direito civil
Black's Law Dictionary (10 edição, definição 2), diferencia jurisdições e sistemas jurídicos de "direito comum" de jurisdições de " direito civil (civil law)" ou países adotantes de códigos. Os sistemas de direito comum atribuem grande peso às decisões judiciais, que são consideradas "lei" com a mesma força de lei que os estatutos - por quase um milênio, os tribunais de direito comum tiveram autoridade para fazer leis onde nenhum estatuto legislativo existe, e os estatutos significam o que os tribunais interpretam como significando. Por outro lado, em jurisdições de civil law ou direito civil (a tradição jurídica que prevalece, ou é combinada com o direito comum, na Europa e na maioria dos países não islâmicos e de direito não comum), os tribunais não têm autoridade para agir se não houver lei. Os juízes de direito civil tendem a dar menos peso ao precedente judicial, o que significa que um juiz de direito civil que decide um determinado caso tem mais liberdade para interpretar o texto de uma lei de forma independente (em comparação com um juiz de direito comum nas mesmas circunstâncias) e, portanto, menos previsivelmente. Por exemplo, o código napoleônico proibia expressamente os juízes franceses de pronunciarem princípios gerais de direito. O papel de fornecer princípios abrangentes, que em jurisdições de direito comum é fornecido em pareceres judiciais, em jurisdições de direito civil é preenchido dando maior peso à literatura acadêmica ou doutrina jurídica. Os sistemas de direito comum traçam sua história até a Inglaterra, enquanto os sistemas de direito civil traçam sua história através do Código Napoleônico até o Corpus Juris Civilis do direito romano.
Direito em oposição à equidade
No Black's Law Dictionary 10 edição, definição 4, diferenciam-se os termos "direito comum" (ou apenas "lei") de " equidade ". Antes de 1873, a Inglaterra tinha dois sistemas judiciais complementares: tribunais de "direito", que só podiam conceder indenização em dinheiro e reconheciam apenas o proprietário legal da propriedade, e tribunais de "equidade" (tribunais de chancelaria) que poderiam emitir uma medida cautelar (ou seja, uma ordem judicial para uma parte fazer algo, dar algo a alguém ou parar de fazer algo) e trusts (títulos) reconhecendo propriedades. Essa divisão se propagou para muitas das colônias, incluindo os Estados Unidos. Os estados de Delaware, Mississippi, Carolina do Sul e Tennessee continuam a dividir Tribunais de Justiça e Tribunais de Chancelaria. Em Nova Jersia, os tribunais de apelação são unificados, mas os tribunais de primeira instância são organizados em uma Divisão de Chancelaria e uma Divisão de Direito.
Significados arcaicos e usos históricos
Além disso, existem vários usos históricos (mas agora arcaicos) do termo que, embora não mais atuais, fornecem contexto de fundo que auxilia na compreensão do significado de "direito comum" (common law) hoje. Em um uso que agora é arcaico, mas que dá uma visão da história do direito comum, "direito comum" se referia ao sistema de direito pré-cristão, importado pelos saxões para a Inglaterra e datado de antes da conquista normanda. antes que houvesse qualquer lei consistente a ser aplicada. "Common law", como o termo é usado hoje em países de common law (direito comum), contrasta com ius commune, um sinônimo de civil law. Enquanto historicamente o ius commune se tornou um ponto de referência seguro nos sistemas jurídicos da Europa continental, na Inglaterra não era um ponto de referência.
Equívocos e usos imprecisos de não advogados
Conforme usado por não advogados na cultura popular, o termo "direito comum" (common law) conota direito baseado no costume universal antigo e não escrito do povo. A visão do "antigo costume universal não escrito" foi a base dos primeiros tratados de Blackstone e Coke, e foi universal entre advogados e juízes desde os primeiros tempos até meados do século XIX. No entanto, por 100 anos, advogados e juízes reconheceram que a visão do "antigo costume universal não escrito" não está de acordo com os fatos da origem e crescimento do direito, e não é realizada dentro da profissão legal hoje. Sob a visão moderna, “common law” não se baseia em “costume” ou “uso antigo”, mas adquire força de lei instantaneamente (sem a demora implícita no termo “costume” ou “antigo”) quando pronunciada por uma autoridade superior. tribunal, porque e na medida em que a proposição é declarada em parecer judicial. Desde os primeiros tempos até o final do século XIX, a teoria dominante era que o direito comum (common law) era uma lei ou sistema de regras preexistente, um padrão social de justiça que existia nos hábitos, costumes, e pensamentos das pessoas.
O common law é a base dos sistemas jurídicos da Inglaterra e do País de Gales, Irlanda do Norte, Irlanda, do direito federal e estadual dos Estados Unidos (exceto o direito da Louisiana), do direito federal e provincial do Canadá (exceto o direito civil do Quebec), Austrália (tanto o direito federal quanto o estadual), Nova Zelândia, África do Sul, Índia, Malásia, Brunei, Paquistão, Singapura, Hong Kong e muitos outros países geralmente de língua inglesa ou membros da Commonwealth (exceto Malta e a Escócia). Como regra, todos os países que foram colonizados em algum momento pela Inglaterra ou pelo Reino Unido usam o common law, exceto os que já haviam sido colônias de outro império, caso do Quebec (que segue o sistema jurídico francês), da África do Sul e do Sri Lanka (que seguem o sistema romano-germânico de origem neerlandesa), onde o sistema romano-germânico anterior foi mantido para respeitar os direitos civis dos colonos locais. O sistema indiano de common law também é uma mistura de direito inglês com direito hindu local, exceto no estado de Goa, que mantém o código civil português. O sistema jurídico da Nicarágua também mescla o common law inglês com o sistema romano-germânico, devido à administração britânica da porção oriental do país desde meados do século XVII até cerca de 1905, ademais de intervenções e influências estadunidenses posteriores.
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O common law desenvolveu-se originalmente sob o sistema inquisitório da Inglaterra durante os séculos XII e XIII, como o conjunto das decisões judiciais que se baseavam na tradição, no costume e no precedente. Instituições e culturas legais deste tipo assemelham-se às que existiram historicamente em sociedades nas quais o precedente e o costume desempenharam, por vezes, um papel substantivo no processo legal, inclusive o direito germânico e o direito islâmico. O common law emprega um forma de raciocínio baseado em casos ou "casuísmo". Aplicado a casos cíveis, o common law foi criado para compensar alguém por atos ilícitos chamados torts, quer dolosos, quer culposos, e desenvolveu o ramo do direito que reconhece e regula os contratos. O procedimento adotado pelos tribunais de common law é chamado adversarial system (algo como "sistema do contraditório"), também criado por este sistema jurídico.
Idade Média
Antes da conquista normanda de 1066, a justiça era administrada principalmente pelos tribunais de condado, presididos pelo bispo diocesano e pelo xerife, os quais exerciam jurisdição tanto eclesiástica quanto civil. O julgamento pelo júri começou naqueles tribunais. Ao tornar-se o primeiro rei plantageneta, em 1154, Henrique II institucionalizou o common law ao criar um sistema jurídico unificado e "comum" a todo o reino que incorporava e elevava o costume local ao nível nacional, abolia o controle e as peculiaridades locais e eliminava medidas arbitrárias e reintroduzia o sistema do júri. Este chegava ao veredito por meio da avaliação do conhecimento comum local, não necessariamente através da apresentação de provas, o que distingue dos tribunais do júri modernos.
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Os principais sistemas jurídicos vigentes hoje no mundo são o Sistema romano-germânico e o Sistema anglo-saxão, e eles contrastam historicamente pela permanência da tradição oral do segundo, e pelo imperativo da escrita no primeiro. Resquício prático destas tradições, hoje ambas predominantemente escritas, é a importância do "caso precedente", ou seja, o processo que dá origem a novas regras. No sistema anglo-saxão julgamentos locais e específicos (casos "inéditos") costumam dar origem a novas regras, ao passo que no sistema romano-germânico existem competências distintas e mais rígidas entre o julgar (Poder Judiciário) e o legislar (Poder Legislativo).
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Julgamento de direito comum
Em uma jurisdição de direito comum, vários estágios de pesquisa e análise são necessários para determinar "o que é a lei" (law) em uma determinada situação. Em primeiro lugar, devem ser apurados os fatos. Então, deve-se localizar quaisquer estatutos e casos relevantes. Em seguida, deve-se extrair os princípios, analogias e declarações de vários tribunais do que eles consideram importante para determinar como o próximo tribunal provavelmente decidirá sobre os fatos do presente caso. Decisões posteriores e decisões de tribunais superiores ou legislativos têm mais peso do que casos anteriores e de tribunais inferiores. Finalmente, integram-se todas as linhas traçadas e razões apresentadas, e determina-se "o que é a lei". Então, aplica-se essa lei aos fatos.
O direito consuetudinário evolui para atender às necessidades sociais em constante mudança e melhorar a compreensão
Oliver Wendell Holmes Jr. advertiu que "a derivação adequada de princípios gerais tanto no direito comum quanto no constitucional... surgem gradualmente, na emergência de um consenso de uma multidão de decisões anteriores particularizadas". O ministro Cardozo observou que "o direito comum não funciona a partir de verdades preestabelecidas de validade universal e inflexível para conclusões derivadas delas dedutivamente", mas "[s]eu método é indutivo, e extrai suas generalizações de particulares". A lei comum (common law) é mais maleável do que a lei estatutária. Em primeiro lugar, os tribunais de direito comum não estão absolutamente vinculados ao precedente, mas podem (quando há razão extraordinariamente boa) reinterpretar e revisar a lei, sem intervenção legislativa, para se adaptar às novas tendências da filosofia política, jurídica e social. Em segundo lugar, o direito consuetudinário evolui por meio de uma série de etapas graduais, que aos poucos resolvem todos os detalhes, de modo que, ao longo de uma década ou mais, a lei pode mudar substancialmente, mas sem uma ruptura acentuada, reduzindo assim os efeitos disruptivos. Em contraste com o incrementalismo da lei comum, o processo legislativo é muito difícil de começar, pois as legislaturas tendem a adiar a ação até que uma situação seja intolerável. Por essas razões, as mudanças legislativas tendem a ser grandes, chocantes e disruptivas (às vezes positivamente, às vezes negativamente e às vezes com consequências não intencionais).
Publicização de decisões
Todos os sistemas jurídicos dependem da publicização escrita da lei, para que seja acessível a todos. As decisões de direito comum são publicizadas em relatórios jurídicos para uso de advogados, tribunais e público em geral. Após a Revolução Americana, Massachusetts se tornou o primeiro estado a estabelecer um Relatório Oficial de Decisões - Oficial Reporter of Decisions. À medida que os estados mais novos precisavam de lei, eles frequentemente olhavam primeiro para os Relatórios de Massachusetts em busca de precedentes autorizados como base para sua própria lei comum. Os tribunais federais dos Estados Unidos dependiam de editoras privadas até depois da Guerra Civil, e só começaram a publicar como função do governo em 1874. A West Publishing em Minnesota é a maior editora privada de relatórios jurídicos nos Estados Unidos. Os editores do governo normalmente emitem apenas decisões "em bruto", enquanto os editores do setor privado geralmente adicionam indexação, incluindo referências aos princípios-chave da lei comum envolvida, análise editorial e auxílios de busca semelhantes.
Interação da constituição, estatuto e regulamento do poder executivo com a lei comum
Nos sistemas jurídicos de direito comum, o direito comum é crucial para a compreensão de quase todas as áreas importantes do direito. Por exemplo, na Inglaterra e no País de Gales, no Canadá inglês e na maioria dos estados dos Estados Unidos, a lei básica de contratos, delitos e propriedade não existe no estatuto, mas apenas na lei comum (embora possa haver modificações isoladas decretadas por estatuto). Como outro exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos em 1877, sustentou que um estatuto de Michigan que estabelecia regras para a celebração de casamentos não abolia o casamento de direito comum preexistente, porque o estatuto não exigia afirmativamente a solenização estatutária e silenciava quanto ao direito comum preexistente.
