Direito
Direito, em seu sentido objetivo, é o sistema de normas que regula as condutas humanas por meio de direitos e deveres. Esse sistema se impõe em praticamente todos os âmbitos das relações sociais e, como tal, exerce um papel de enorme importância mas também de grande ambiguidade, visto que seu conteúdo e aplicação são influenciados por fenômenos como a religião, a política, a economia, a cultura, a moral e a linguagem. Sua natureza precisa, incluindo suas condições de validade e os fundamentos de sua normatividade, é objeto de um antigo e complexo debate, em que se destacam as correntes juspositivista e jusnaturalista e suas múltiplas ramificações.
As origens e o processo de adoção da palavra direito são conhecidos apenas parcialmente, embora esteja claro que ambos estão conectados à Roma Antiga. Em latim clássico o termo usado para designar um direito era ius,[nota 2] que daria origem a "jurídico" e "justiça", dentre outros. Esse termo se originou da raiz sânscrita yu (que indica unir ou juntar, e, por extensão, o vínculo contido no direito) ou yoh (que indica algo sagrado), e, em sua origem, indicava algo vinculante ou obrigatório e talvez possuidor de uma garantia divina. Contudo, diferentemente do uso moderno mais comum do termo direito, que designa um conjunto de regras e, portanto, salienta a sua dimensão normativa, dentre os romanos o termo ius estava imediatamente associado à noção de iustitia e era entendido como "a arte de realizar a justiça". Assim, a despeito do caráter normativo do direito romano, esse povo não utilizava o termo ius em referência a esse seu aspecto, mas sim salientando a sua dimensão prática, isto é, a proclamação da justiça pelo juiz.
Sociedades arcaicas
O direito é um fenômeno inerente às sociedades humanas, exclusivo a elas e relacionado à sua própria formação. Toda sociedade humana, das culturas arcaicas às mais avançadas tecnologicamente, possui estruturas normativas que impõem "padrões, regras e valores" aos seus membros e que constituem instrumentos de controle social, isto é, regulam os comportamentos individuais e coletivos a fim de assegurar uma certa ordem social. Mesmo nas sociedades mais simples o direito é elemento estruturante do controle social, permitindo "prevenir, remediar ou castigar os desvios das regras prescritas". O nascimento do direito, portanto, remonta a tempos imemoriáveis, e tratar de sua história implica reconhecer seu surgimento em diferentes sociedades e momentos históricos. Embora não se possa identificar uma data, mesmo aproximada, para o seu surgimento, sabe-se que a vida em cidades data de pelo menos 7000 AEC e, por essa época, seguramente o direito já estava presente. Inicialmente as regras aplicáveis às sociedades eram transmitidas sem grande preocupação com a sua sistematização, oralmente e por meio de uma simbologia capaz de expressar normas e valores de maneira figurativa mas com clareza e precisão imediatas.[nota 5]
Direito romano
Os gregos e os romanos foram os primeiros povos a distanciar a moral e a religião do direito, e estes últimos foram os primeiros a organizar um verdadeiro direito, no sentido atual do termo, ao extrair, estudar e aplicar sistematicamente regras que poderiam ser utilizadas para resolver outros casos, a partir de decisões precedentes sobre casos concretos. Outra distinção fundamental do direito romano frente aos demais direitos da época é que ele tratava principalmente de questões de interesse privado. Assim, ele expressou, possivelmente pela primeira vez, "o advento do direito privado, isto é, o reconhecimento jurídico da esfera privada em oposição à esfera pública".
Idade Média
Apesar da queda do Império Romano do Ocidente, o direito romano continuou a ser aplicado em seu antigo território e também no Império Bizantino. Contudo, rapidamente o direito existente nessas duas regiões deu origem a direitos distintos, devido a processos evolutivos próprios. No Império Bizantino, graças às codificações de Justiniano e à preservação das instituições e do tratamento científico do direito, o direito romano, tal qual inicialmente moldado por Justiniano, continuou a ser utilizado por séculos. Na sequência da elaboração do Corpus Iuris Civilis, Justiniano decretou limites para a sua interpretação por comentaristas, temeroso que o conteúdo da nova legislação fosse eclipsado por uma torrente de interpretações conflitantes. Essa limitação parece ter relaxado com o passar dos séculos, e o trabalho dos juristas bizantinos jamais deixou de existir efetivamente.
Modernidade e Contemporaneidade
A partir dos séculos XV e XVI homens de um novo tipo revolucionarão a ideia que o Homem tem de si mesmo, de suas possibilidades e de seu lugar no universo. Eles derrubarão a representação do tempo, ao inventar o progresso; derrubarão o teocentrismo, ao colocar o homem livre e racional no centro de suas preocupações; revolucionarão a antiga cosmologia geocêntrica; renovarão os cânones artísticos; e, na sequência, estabelecerão novas instituições políticas para garantir a liberdade individual. A partir dos sécs. XV e XVI a Idade Moderna trouxe consigo um novo ideário, que rompeu com a mentalidade medieval em benefício da razão como valor dominante e teve como consequência lógica uma busca crescente por igualdade e progresso. Embora valores de independência do indivíduo já estivessem presentes no direito romano, o ideário moderno mostrou-se "radicalmente novo" ao combinar individualismo (a libertação do indivíduo da tutela e da dependência de uma pluralidade de amarras sociais) e universalismo (a busca de libertação do indivíduo de seu próprio condicionamento) e torná-los os dois pilares de uma liberdade integral do indivíduo.
Poucas questões sobre a sociedade humana têm sido postas com tanta persistência e obtido respostas, por parte de pensadores sérios, tão numerosas, variadas, estranhas e até paradoxais, como a questão "o que é o direito?". Mesmo se limitarmos a nossa atenção à teoria jurídica dos últimos 150 anos e deixarmos de lado a especulação clássica e medieval acerca da "natureza" do direito, encontraremos uma situação sem paralelo em qualquer outra matéria estudada de forma sistemática [...]. Numerosas definições do direito convivem no quotidiano da comunidade jurídica, em geral salientando sua dimensão prática — por exemplo, como "a ciência da justiça" — ou, principalmente, sua dimensão normativa, isto é, a norma jurídica como seu elemento-base. Dentre as definições de direito mais comumente aceitas, estão sua caracterização como um corpo ou sistema de regras que busca "guiar o comportamento humano" e "oferece razões para a ação", ou ainda de "regras de ação ou conduta [...] com força legal vinculativa" e "que regulam o comportamento das pessoas [...] através do estabelecimento de direitos e deveres".
Tradição do direito natural
A tradição do direito natural, também chamada jusnaturalista, é a mais antiga das duas principais correntes filosóficas que buscam explicar a natureza do direito, e, em sua forma contemporânea, remonta à Idade Média Tardia. Embora suas bases possam ser traçadas até a Antiguidade, na forma das concepções mítico-religiosas que as civilizações grega e romana atribuíam ao direito, e algumas de suas concepções tenham sido objeto da atenção de filósofos cristãos iniciais, como Agostinho de Hipona, ela viria a se desenvolver como uma tradição filosófica autônoma a partir da Escolástica da Baixa Idade Média. A Idade Moderna, por sua vez, viu surgirem novos vetores de justificação do direito natural, desprendidos da religião e fundados em uma "natureza [humana] racional e autônoma".
Tradição do positivismo jurídico
O Direito é uma ordem da conduta humana. Uma “ordem” é um sistema de regras. O Direito não é, como às vezes se diz, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema. É impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida. Embora as origens da tradição filosófica do positivismo jurídico,[nota 25] também referida como juspositivista,[nota 26] remontem aos trabalhos de filosofia política de Thomas Hobbes, ela foi articulada principalmente desde o início do século XIX por estudiosos como Jeremy Bentham e John Austin. Mais recentemente, a tradição juspositivista foi continuada e refinada por alguns dos mais importantes e influentes juristas do século XX, como Hans Kelsen, Joseph Raz e H. L. A. Hart.
Historicamente, a estrutura do direito tem sido dividida em uma série de categorias. Embora por vezes elas sejam difíceis de constatar e suas fronteiras possam se sobrepor, essa tradição de qualificação do direito oferece vantagens evidentes em termos de sistematização e organização, e também oferece ao jurista elementos adicionais que o permitem identificar o regime jurídico adequado a cada situação de fato. De uma maneira semelhante, essas categorias orientam o jurista quanto a outras informações relevantes para a solução problemas concretos, e que podem estar relacionadas a cada categoria: dados históricos, princípios filosóficos, elementos do contexto social, dentre outras.
Direito público e privado
As divisões do direito em departamentos autônomos são expedientes metodológicos, destinados a estudá-lo e ensiná-lo [...]. Na verdade, a ordem jurídica é sempre um sistema, e não amontoado de disposições desconexas: todas as normas jurídicas, escritas e não escritas, pelas quais se rege a vida de um povo, formam um conjunto organizado de regras particulares de direito positivo, dependentes entre si como partes solidárias. Tradicionalmente considerada a divisão primária e estruturante do direito, a distinção entre direito público e direito privado é uma classificação interna, que é aplicada a cada direito com o objetivo de categorizar as normas que o compõem; assim, em tese ela permite enquadrar toda norma e instituto jurídico. Dada a sua abrangência e notoriedade, ela é frequentemente chamada "summa divisio" do direito, a sua divisão interna suprema.[nota 30]
Direito interno e internacional
Historicamente, a divisão entre direito interno e direito internacional tem como objeto a distinção entre, respectivamente, as normas aplicáveis no interior de um Estado e as normas aplicáveis às relações entre os Estados. Embora no passado essa concepção do direito internacional, com base unicamente nas relações entre Estados, tenha sido lugar-comum, muitos especialistas consideram-na ultrapassada devido a um fenômeno recente de diversificação do direito internacional. Assim, concepções mais atuais do direito internacional podem tomar como base a noção de sujeito de direito internacional, que compreende uma diversidade de entidades como Estados, a Santa Sé, organizações internacionais, movimentos sociais com reconhecimento internacional, e, em algumas situações específicas, até mesmo indivíduos e empresas privadas; o critério do objeto das normas, segundo o qual o direito internacional é aquele relativo a assuntos internacionais; ou ainda o critério do processo de formação das normas, segundo o qual o direito internacional é aquele que emana de certas fontes, dentre as quais têm destaque os tratados.
Ramos do direito
Após sua divisão em interno e internacional e público e privado, o direito tem sido divido em ramos distintos e autônomos que, em alguns casos, têm sido identificados desde o direito romano. O número de ramos existentes é elevado, e inclui o direito civil, o direito administrativo, o direito penal, o direito constitucional, o direito econômico, o direito do trabalho, o direito processual e o direito comercial, dentre muitos outros. Assim como as outras categorias identificadas na estrutura do direito, os ramos do direito são construções teóricas que visam facilitar seu estudo e ensino, mas que também apresentam aplicação concreta pois constituem "uma forma de institucionalidade" que permite ao jurista produzir, escolher, validar e preservar o conhecimento jurídico, além de definir métodos de trabalho e estabelecer padrões para delimitar, gerir e resolver "problemas juridicamente relevantes". Mais especificamente, os ramos do direito são detentores "do poder de estabelecer seus próprios princípios [jurídicos]" e, assim, desempenham um papel importante na qualidade do trabalho do jurista.
O estudo, caracterização e classificação dos direitos adotados por diferentes grupos culturais, incluindo a identificação de suas semelhanças e diferenças e, portanto, daquilo que os distingue, é um objeto proeminente da disciplina do direito comparado.[nota 32] Assim, desde o século XIX comparatistas têm apresentado, baseados em diversos critérios, uma pluralidade de propostas de agrupamento e classificação dos direitos praticados ao redor do planeta. Além de sua diversidade, algumas dessas propostas têm conhecido modificações devido às transformações político-jurídicas ocorridas no período. Assim, enquanto determinadas categorias continuam a ser percebidas como dominantes,[nota 33] por sua difusão e por continuarem presentes em todo sistema de classificação, outras, outrora prevalentes, têm perdido sua significância. Dentre as diversas tipologias que têm sido propostas, algumas se destacam pela difusão que encontraram. Talvez o mais conhecido desses sistemas de classificação seja aquele aventado pelo jurista francês René David no início dos anos 1950, e que mais tarde foi revisto em seu famoso Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo (no original, em francês: Les grands systèmes de droit contemporains), primeiro publicado em 1964. Em sua obra, ele identificou três "famílias" principais de direitos, todas de origem ocidental e consideradas as mais proeminentes ao redor do mundo, respectivamente a família romano-germânica de direitos, a família dos direitos socialistas e a família da common law; além de outras famílias de direitos menos difundidos, no caso os direitos muçulmanos, o direito da Índia, os direitos do Extremo Oriente e os direitos da África e de Madagascar. Os critérios considerados por David são duplos: ideológico e técnico — respectivamente, a noção de justiça subjacente a cada direito e aspectos da técnica jurídica presentes em cada um.
Todo direito se articula por meio de uma hierarquia das fontes que reconhece e que lhes permite resolver os conflitos entre essas normas. Como as hierarquias das fontes são específicas a cada direito, elas são uma evidência da maior ou menor importância atribuída a cada fonte por cada Estado e, assim, constituem um dos critérios centrais na distinção das feições de cada direito e das famílias de direitos. Com efeito, na teoria comparatista das famílias de direitos que predominou desde a segunda metade do século XX, um dos principais critérios de diferenciação dos direitos é justamente os tipos de fontes que cada direito reconhece e a maneira como ele as articula. Na Contemporaneidade, é comum que as legislações prevejam expressamente as categorias e espécies de fontes adotadas pelos direitos de que são parte, seja na legislação infra-constitucional ou na própria constituição nacional, e que elas também esbocem a hierarquia das fontes reconhecidas naquele direito. Embora seja teoricamente possível um direito fundado em apenas uma fonte, os direitos conhecidos ao longo da história são considerados complexos, no sentido de reconhecerem mais de uma delas. Naqueles que contam com legislação escrita, incluindo os pertencentes à família da common law, normalmente essa legislação se impõe às demais fontes do direito e, portanto, suas normas não podem ser modificadas ou revogadas por meio de outras fontes.
A norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual ela será aplicada, isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser). A teoria do direito estabelece uma distinção entre as interpretações das fontes do direito pelos "órgãos de aplicação do direito” e as interpretações realizadas externamente ao âmbito judicial, pelo cidadão comum e por outros juristas. A interpretação pelo juiz, denominadas “autêntica”, é indissociável do processo de criação do direito, visto que suas decisões são vinculativas ou estabelecem precedentes, ao passo que a interpretação "não autêntica”, realizada por outros indivíduos, é “desprovida de força normativa e diz respeito exclusivamente à ordem do conhecimento”. Por um lado, no âmbito da interpretação autêntica, a aplicação das normas jurídicas visa pôr fim a conflitos e litígios, mas de maneira que sejam produzidas decisões judiciais ostensivamente corretas e justas, isto é, decisões jamais arbitrárias, que inspiram "aceitação e convencimento a respeito de sua correição e justeza" e podem impor-se e gerar obrigatoriedade. Como pressuposto disso, a operação do direito é orientada por princípios jurídicos como a isonomia — a igual aplicação da lei a todos — e por práticas relativas à interpretação do seu conteúdo, notadamente o emprego de "uma metódica que garanta que casos iguais sejam tratados de maneira igual" e a imposição de limites a "leituras muito subjetivas, surpreendentes e alternativas" dos textos de lei. Por outro lado, mas no mesmo sentido, a interpretação não autêntica não constitui uma prerrogativa exclusiva dos profissionais do direito — visto que o cidadão é levado constantemente a questionar o significado da lei e, em sentido mais restrito, porque "a luta social e política também está localizada no terreno dos significados jurídicos" — mas é orientada por práticas sociais que visam preservar a autonomia da comunidade jurídica em relação ao campo político — "para os políticos, a tarefa de formular declarações [jurídicas]; para juristas, o de interpretar" — e assegurar que o intérprete seja portador de certos conhecimentos, sobre o direito, que lhe permitam dominar sua linguagem e modos de raciocínio.
Métodos tradicionais
Como consequência dessas práticas e necessidades, o processo interpretativo tradicional do direito se apoia em uma série de métodos onipresentes no dia-a-dia da comunidade jurídica, que subentendem uma divisão da atividade interpretativa em operações distintas e sucessivas: primeiro a compreensão do texto (a extração do seu conteúdo), seguida de sua interpretação e, enfim, sua aplicação ao caso concreto. A interpretação propriamente dita, portanto, constitui uma etapa desse processo e é executada com base em quatro métodos principais,[nota 39] que visam trazer maior cientificidade à tarefa de encontrar a norma jurídica aplicável a cada concreto:
